نقد رأی وحدت رویه شماره 828 مورخ 11/11/1401
متن رأی:
نظر به اینکه اولاً، طبق ماده ۱۶۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، بدون دلیل کافی برای توجه اتهام نمی‌توان کسی را به‌عنوان متهم احضار کرد. ثانیاً، وفق مواد ۳۹ و ۴۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰، تعقیب قاضی، در جرائم عمدی منوط به تعلیق وی از سمت قضایی به‌وسیله دادگاه عالی انتظامی قضات و در جرائم غیرعمدی منوط به تجویز دادستان انتظامی قضات است. ثالثاً، جهات رد جنبه استثنایی دارد و در موارد تردید، مطابق اصل، دادرس مکلف به رسیدگی است. بنابراین، صرف شکایت کیفری از قاضی رسیدگی‌کننده به معنای «مطرح بودن دعوای کیفری» بین او و شاکی نیست تا به استناد بند «ث» ماده ۴۲۱ قانون صدرالذکر، موجب رد دادرس شود. بنا به مراتب، رأی شعبه پانزدهم دادگاه تجدید‌نظر استان کرمان تا حدی که با این نظر انطباق دارد، به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده ۴۷۱ همان قانون، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع، اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است.

نقد رأی:
استناد به ماده 168
استناد به ماده 168 قانون آیین دادرسی کیفری کاملاً عجیب به نظر می‌رسد، مگر آنکه هیات عمومی دیوان عالی کشور، دو مفهوم تعقیب و احضار را یکی بداند! حال‌آنکه جهات شروع تعقیب به‌موجب ماده 64 قانون آیین دادرسی کیفری تعیین گردیده که شکایت شاکی به‌عنوان بند الف ماده مذکور تعیین گردیده است، بنابراین تعقیب با شکایت شاکی آغاز خواهد گردید؛ نه احضار متهم.
چنانچه قائل به این نظر باشیم که تعقیب تنها پس از تعلیق قاضی امکان‌پذیر باشد، درنتیجه پذیرش شکایت علیه مقامات قضایی به جهت وجود مانع برای تعقیب، امکان‌پذیر نخواهد بود فلذا پذیرش این استدلال متناظر با سلب حق شکایت افراد از مقامات قضایی بوده و از این حیث تفاوتی بین شکایت از قاضی پیش یا پس از ارجاع پرونده وجود ندارد.
علاوه بر آن، با توجه به اینکه پذیرش این استدلال در هر دو حالت پیش و پس از ارجاع پرونده جاری خواهد بود، ایراد رد دادرس با استناد به این بند درهرحال منوط به تعلیق قاضی خواهد بود و همان‌طور که میدانیم با تعلیق قاضی، او قانونا سمتی در پرونده نخواهد داشت تا نوبت به ایراد رد دادرس برسد و این استدلال با عقل سلیم در تعارض است، فلذا رأی وحدت رویه مذکور عملاً بند ث ماده 421 را نقض و بی‌اثر نموده است.

استناد به مواد 39 و 40 قانون نظارت بر رفتار قضات
آنچه در بند ث ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری مطرح شده است "مطرح بودن دعوی حقوقی یا کیفری" است و قانون‌گذار در ماده مذکور تحت تعقیب قرار گرفتن قاضی را شرط رد دادرس ندانسته، بلکه صرف وجود دعوی حقوقی یا کیفری را ازجمله جهات رد اعلام نموده است و مشخص نیست هیات عمومی دیوان عالی کشور چگونه وجود دعوای کیفری یا حقوقی را متناظر تعقیب دانسته است.
افزون بر آن، بند مذکور علاوه بر دعاوی کیفری، شامل دعاوی حقوقی نیز می‌گردد؛ لذا استناد به مواد 39 و 40 قانون نظارت بر رفتار قضات از این نظر نیز واجد اشکال است، چراکه ممکن است به سبب اقدامات غیرقانونی مقام قضایی، متهم قصد مطالبه خسارت وفق ماده 30 قانون نظارت بر رفتار قضات را داشته باشد که در این صورت تمامی استدلالات مطرح در این رأی صرف‌نظر صحیح نبودن، به‌هیچ‌وجه ارتباطی به این دعوی ندارد.

استثنایی بودن جهات رد:
درست است که جهات رد محصور و استثنایی است ولی این امر به‌هیچ‌وجه به معنی امکان اجتهاد برخلاف نص نبوده و نص بند مذکور به حدی صریح و واضح است که تاب اجتهادی چنین خلاف متن را ندارد، حال‌آنکه در رأی صادره کاملاً اجتهاد خلاف در مقابل نص صورت گرفته و قابل‌پذیرش نیست.
وکیل علی میررجبی
کانال تخلفات انتظامی قضات

ضمن عرض سلام و ادب خدمت مخاطبین گرامی و پوزش از کم‌کاری در تهیه مطلب

استدعا دارم همکاران چالش‌هایی را که در دفاع از متهم، (صرفا در مرحله تحقیقات مقدماتی)، با آن مواجه گردیدند (اعم از دادسرا مرجع انتظامی و دادگاه)، جهت تهیه مطلب به آی دی @lawyerira1 ارسال بفرمایند.

ابطال دستور عدم پذیرش تمبر کاغذی در مراجع قضایی (رای هیات عمومی)

شکایت از قضات روحانی

به موجب اصل‏ سی و پنجم قانون اساسی در همه‏ دادگاه‏ ها طرفین‏ دعوی‏ حق‏ دارند برای‏ خود وکیل‏ انتخاب‏ نمایند و اگر توانایی‏ انتخاب‏ وکیل‏ را نداشته‏ باشند باید برای‏ آنها امکانات‏ تعیین‏ وکیل‏ فراهم‏ گردد. هرچند این اصل از قانون به مرور زمان توسط قانونگذار به فراموشی سپرده شده است به نحوی که در تبصره 1 ‌مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، در خصوص ‌انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی در دادگاه ویژه روحانیت آمده که اصحاب دعوی در دادگاه ویژه روحانیت نیز حق انتخاب وکیل دارند، دادگاه تعدادی از روحانیون صالح را به عنوان وکیل مشخص ‌می‌کند، تا از میان آنان به انتخاب متهم، وکیل انتخاب گردد.

هرچند به موجب اصل سی و چهار دادخواهی حق مسلم هر فرد است که به طریق اولی می تواند برای این حق از خدمات وکیل دادگستری بهره مند گردد.
گویا اخیراً بخشنامه ای ابلاغ، که حتی پذیرش شکایت از طرف وکلای غیر خودی را نیز ممنوع نموده است.
هرچند سنجش عیار قانونمداری و اجرای دادرسی عادلانه از سوی متولی آن قوه قضاییه توقع میرود و رسیدگی ها بر اساس قانون توسط مراجع قضایی می بایست مورد مقبولیت عموم قرار گیرد لیکن بخشنامه نویسی در این حوزه از قانونگذاری پیشی گرفته و حتی امکان ابطال آن به موجب تبصره ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری میسر نمی باشد.

به هر روی با توجه به ثبت شکایت به صورت سنتی در دادسرای ویژه روحانیت، در اینگونه موارد اصیل می بایست شخصاً در دادسرا حاضر و اقدام به طرح شکایت نماید.
البته وکلای مورد وثوق هم این امکان را دارا می باشند.

از نو آوری های دادسرای ویژه روحانیت تأسیس اتاق صلح و سازش و پیشگیری از طرح شکایت است!!
به نظر میرسد مفید ترین ویژگی تأسیس این اتاق انصراف از شکایت و کمیت حجم ورودی شکایت از روحانیون باشد، حال از طریق مشاوره و ارائه اطلاعات اشتباه حقوقی، مرعوب نمودن اصیل بدون حضور وکیل و... باشد.

فارغ از ماهیت موضوع که شخصاً جهت ثبت شکایت از یکی از قضات روحانی در آن دادسرا حاضر لیکن امکان ثبت وجود نداشت و اتفاقات آن در این مقال نمیگنجد، لیکن جهت پیشبرد امور قانونی موکل، می توان ابتدائاً اقدام به طرح شکایت کیفری از طریق دفاتر خدمات قضایی علیه قاضی روحانی در دادسرای کارکنان دولت (دادسرای ناحیه 28) نمود و پس از ارجاع مراتب را به شعبه جهت صدور قرار عدم صلاحیت اعلام نمود.

پی نوشت:
نشانی جدید دادسرای ویژه روحانیت تهران- کارگر جنوبی- کوچه شهید کریمی (جنب بیمارستان روزبه) می باشد.

وکیل بهنام نزادی
گروه تخلفات انتظامی قضات

ق ا ن و ن

۱.در تاریخ شانزدهم دی ماه نود ونه ، جهت پیگیری پرونده درشعبه حضور یافتم به محض ورود به دفتر شعبه ، کارمند دفتر اذعان داشتند که کارشناس مربوطه هنوز نظرشان را نداده اند...گفتم "می دانم" ،"آمده ام" ، "بگویم":

به جهت عدم اظهار نظر کارشناس در مدت مقرر( و سپری شدن مدت طولانی از مهلت مقرر) قاضی کارشناس دیگری تعیین کند و در این خصوص لایحه ایی از جانب من و همکارم از طریق سامانه ارسال شده است...

۲‌. کارمند دفتر به یک باره موضع گرفتند و گفتند شما نمی توانید برای قاضی تعیین تکلیف کنید! گفتم درخواست ما وفق قانون است کارشناس اگر مهلت بیشتری جهت اظهار نظر می خواسته می بایست درخواست می دادند و...
گفتند خب شاید شفاهی خواسته!!... گفتم اجازه دهید با قاضی صحبت کنم ...با اجازه کارمند دفتری پس از جلسه رسیدگی و قبل از تشکیل جلسه بعدی خود را در کنار قاضی یافتم.

1. با این توضیح که شب قبل، مواد مربوطه و گوشه و کنار آن را مرور کرده وحتی در مسیرم دست از مرور مجدد آنها نکشیده، درخواست تعیین کارشناس جدید و علت آن را برای قاضی توضیح دادم... در پاسخ گفتند که نیازی نیست که پیگیر این مسئله باشم چرا که خودشان پیگیر بوده و اینکه ایشان بیشتر از طرفین دعوا مصر به تعیین تکلیف پرونده هستند....
   گفتم مسئله این است که پس از مدت مدیدی از ارجاع موضوع به کارشناس وگذشتن مهلت مقرر تاکنون اظهار نظر نکرده اند و این شعبه نیز نسبت به این مساله سکوت اختیار کرده...

۴.گفتند واقعیت این است که شما( منِ وکیل )و طرف مقابلتان دنبال تنش هستید! گفتم طرف مقابل را نمی دانم اما درخواست من برای تعیین کارشناس جدید مطابق قانون است...

گفتند :کدام قانون...پاسخ دادم ماده ۲۶۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی و...
گفتند این نظر شماست ، گفتم شما در برابر نص قانون اجتهاد می کنید...من صرفا متن قانون را بازگو می کنم...سپس از روی قانون شروع به خواندن کردم :
"کارشناس باید درمدت مقرر نظر خود را کتبا تقدیم دارد، مگراینکه موضوع از اموری باشد که اظهار نظر در آن مدت میسر نباشد..."
به اینجا که رسیدم باخنده ملیحی[ خنده ایی با این مفهوم : دیدی درست گفتم ] گفتند که ایشان(قاضی )تشخیص می دهند موضوع از اموری است که اظهار نظر در مدت مقرر امکان پذیر نیست...

گفتم اجازه دهید این ماده ادامه دارد:

"... دراین صورت به تقاضای کارشناس دادگاه مهلت مناسب دیگری تعیین و به کارشناس و طرفین اعلام می کند. درهرحال اظهارنظر کارشناس باید صریح وموجه باشد.
هرگاه کارشناس ظرف مدت معین نظر خود را کتبا تقدیم دادگاه ننماید، کارشناس دیگری تعیین می شود. چنانچه قبل ازانتخاب یا اخطار به کارشناس دیگر نظر کارشناس به دادگاه واصل شود، دادگاه به آن ترتیب اثر می دهد و تخلف کارشناس را به مرجع صلاحیت دار اعلام می دارد."

۵.گفتند از این به بعد می خواهند برگه ای در پشت در اتاق شعبه نصب کنند و بگویند هر آنچه وکیل می گوید درست بوده ! و شما هم که مبادی قانون هستید به عنوان مدرس واستاد و...تدریس کنید...
گفتم این نحوه صحبت کردن از جانب شما در برابر درخواست قانونی من در شان دادگاه نبوده و این طرز صحبت کردن هم صحیح نیست ضمن اینکه شما پیشتر در برابر درخواست دیگری از سوی من و همکارم کماکان موضوع را مسکوت گذاشته درحالی که ماده مربوطه شما را مکلف می کند که به درخواست ما ترتیب اثر دهید(ماده ۲۰۸ قانون نامبرده و بر اساس اوراقی دیگری از پرونده شمول ماده ۲۰۹ ) و شوربختانه شما به تکلیف خود عمل نکرده اید...پاسخ:شما می توانید اعلام تخلف کنید!!
در هرحال از اتاق دادگاه خارج شده تا شاید هوای آلوده بیرون را مرهمی بدی در برابر بدتر حال درونم بیابم ...گفتنی است چنانچه قاضی به تکلیف خویش مبنی بر امر کردن به خوانده جهت ابراز سند عمل می کرد شاید دیگر نوبت اظهارنظر کارشناسی بر روی تصویرِ قرارداد مورد ادعای خوانده، اطاله دادرسی و... نمی رسید اما عدم توجه یا عدم تمایز مابین دادرسی مبتنی بر فصل خصومت و کشف حقیقت ، سبب گردید دیوار این دادرسی بر خشت کج بنیان نهاده شود و در این بین به جای شنیدن پاسخ هایی علمی ، گوش هایم بانگ هایی ناموزون را به نظاره بنشیند!

۶.البته قاضی جوان پرونده فردی سالم و متین است همانطور که در کشاکش بحث نیز گفتند من صادقانه به شما عرض می کنم... اما لجبازی و بی توجهی به عدالت شکلی و مقررات دادرسی مدنی سبب گردیده بعضا ( والبته تاثیر گذار) از چارچوب عدالت مذکور خارج شده و در این بین تلاش وکیل پرونده (بال پرپرشده عدالت) را در تحقق عدالت مذکور که زیر بنای عدالت ماهوی است نادیده بگیرد و نه به سلیقه قانون که به سلیقه خویش عمل کند که در این صورت ولو" صادقانه" تاثیری در موجه ساختن عدالت! "خودخواسته و"خود ساخته" ندارد.

به امید جامعه ای پویا وتبلور نیکی ها

محمد آبانگاه

1. نماینده دادستان خواستند ، تشریف ببرند که ریاست دادگاه گفتند کجا؟ صورت مجلس باید امضا شود و...از دادگاه درخواستی داشتم مبنی بر اینکه پیرو آن مواجهه حضوری، آن مورد نیز اضافه ونسبت به آن تحقیق شود...ناراحت شدند خودکارشان را به من دادند گفتند بیا خودت اضافه کن ...که تو داری مرا هدایت می کنی! گفتم مگر نه اینکه در کتاب های حقوقی گفته می شود وکیل بال عدالت است!؟ تازه مگر من چه گفتم شما می توانید مخالفت کنید اینکه دیگر بحثی ندارد...جمله ی معروف چند ساله وکیلی را در پاسخ شنیدم!

۶.در انتهای جلسه، به عنوان واسط(وسطی مابین ابتدا و انتهای اتاق دادگاه) اوراق را به مستشار و نماینده دادستان(که آن موقع درصندلی کناری مستشار نشسته بودند) جهت امضا صورت مجلس رساندم...که متوجه شدم مستشار می گفتند ایراد من(وکیل )درست بوده و...از تلخی ریاست دادگاه، کامم با این بیان مستشار کمی شیرین! شد! وارد بحث مابین مستشار و نماینده دادستان نشده ، که ریاست دادگاه گفتند الان علیه شما اعلام تخلف می کنم! چرا؟!
چون دارم نظم جلسه بعدی که هنوز شروع نشده را به هم می زنم در عین حال که جلسه ما نیز به جهت عدم تکمیل امضاهای صورت مجلس، قانونا پایان نیافته بود!
۷.در هرصورت ، از اتاق دادگاه خارج شدم...اندکی بعد نماینده دادستان در راهروی دادگاه مرا به حرف گرفتند و با تمجید ازشجاعت! ودفاعیاتم ! و اینکه ایراد های من به ایشان درست بوده معذوریت های کرونا رو بهانه گرفتند...گفتم قبلش هم همین بوده...با این توصیه به من که کل کل! نکن...کجای اینجا و آنجا درسته که انتظار داری اینجا...
اما به نظر من تغییر هر چیزی باید از خود ما شروع شود ، که مستلزم این است ابتدا خودمان را باور داشته باشیم و آنگاه خواهیم دید به فراخور هرکس در هرجا و هر مقام ومنصب که کارش را درست انجام دهد، شاهد تغییر ساختارها وهنجارهای ناموزون خواهیم بود.(ازجزء به کل)

به امید تبلور نیکی ها وجامعه ای پویا
وکیل محمد آبانگاه

تلخ و شیرین وکالت از نوع تسخیری

در وقت جلسه رسیدگی ( بیست وسه نه نود ونه )برای پرونده ی فردی با موضوع« نگهداری» هروئین و شیشه که قانونا مجازات آن حسب میزان، اعدام بود به عنوان وکیل تسخیری حاضر شدم .پیشتر برای پرونده دومرتبه مراجعه کردم؛ بار نخست پیرو اعلام کانون وکلا، در شعبه مربوطه به قصد مطالعه پرونده حضور یافتم اما به دلایلی امکان مطالعه فراهم نشد لیکن متعاقبا پیرو اخطاریه موضوع ماده ۳۸۷ ق.آ.د.ک ،در شعبه مربوطه حاضر شده و پرونده را مطالعه کردم.در تاریخ مقرر جلسه دادرسی نیز گرچه پیش بینی می کردم به جهت زندانی بودن موکل جلسه با تاخیر برگزار می شود، لیکن زودتر از موعد در دادگاه حاضر شدم تا بلکه با موکل ندیده ونشناخته هم صحبتی کرده باشم.
(بهتر این بود که پیشتر این کارو می کردم اما خودم رو به جهت مطالعه دقیق پرونده بی نیاز
می دیدم! همانطور که شاید موکل نیز نسبت به وکیل تسخیری ندیده ونشناخته اش همین حس را داشت!)

...با حضور در دادگاه ملاحظه کردم، سکونت موکل در زندان قزلحصارفرع بر عوامل دیگر جهت تاخیر جلسه بود...در هرحال از رفت وآمدهای متعدد ریاست محترم دادگاه در راهروی دادگاه و همراه داشتن قانون آیین دادرسی کیفری، صحبت با همکاران قضایی(یا غیر قضایی)مبنی بر اینکه چرا مخاطبش فلان جلسه علمی را که مفید بوده شرکت نکرده و...ایشان را علاقه مند به مباحث علمی دیدم و واقعا از ته قلب خوشحال شدم...در عین حال که در راهروی سرد دادگاه به انتظار موکلی با لباس آبی راه راه(لباس زندانی با تبادر یقه آبی ها!)می گشتم،پس از مدتی زندانی ها رو آوردند،صدا زدم...اما کسی با آن نام پیدا نشد دوباره عده ایی دیگر از زندانی ها را آوردند اما باز با صدایم کسی خود را با آن نام نشناخت...به ناگاه مرا زنجیر وار از دفتر دادگاه صدا زدند!... موکل در اتاق دادگاه بود و من نیز با کسب اجازه از دادگاه خود را در کنار او یافتم...دادگاه مشغول رفع ورجوع اوراق جلسه قبل بود و هنوز جلسه ما تشکیل نشده بود...امری که فرصتی را فراهم آوردکه پچ پچ کنان صحبت کوتاهی راجع به پرونده با موکل داشته باشم... پس از انجام کارهای مربوط به جلسه قبل وخروج افراد مرتبط با آن پرونده، جلسه ما(موکل ومن) تشکیل شد اما چگونه:

۱.دادگاه بی آنکه رسمیت جلسه را اعلام نمایدابتدا مشخصات موکل و سپس مشخصات و سمت مرا را مورد پرسش قرارداد و پس از آن اظهارات موکل را نسبت به موضوع اتهامش اخذ نمود. حال آن که نخست می بایست کیفرخواست قرائت می شد...تعجب کردم بیشتر به خاطر تصوری که در راهروی دادگاه از ریاست دادگاه در ذهنم نقش بسته بود.

1. تصورم بر این بود که نماینده دادستان حضور ندارد تا اینکه ریاست دادگاه؛ از خانمی که در صندلی سمت چپ ریاست نشسته بودند ، خواستند که به عنوان نماینده دادستان کیفر خواست را قرائت کند...در هر حال تازه متوجه شدم که ایشان نه منشی دادگاه که نماینده دادستان است.

2. پس از قرائت کیفرخواست، از دادگاه خواستم که مرا به مثابه نماینده دادستان که در سمت راست خود قرار داده ، در سمت چپ خود قرار داده و دفاعیاتم را اخذ کند، با تعجب نگاه کردند... بی آنکه منتظر پاسخی باشم بلافاصله به ایشان متذکر شدم که نماینده دادستان جزء اصحاب دعوا است و این امر شائبه ی بیطرف نبودن قاضی را متبادر می سازد ولو اینکه این تبادر غلط باشد و در هرحال نماینده دادستان نباید در کنار دست شما باشد ، این بار برخلاف قبل چند ثانیه ایی را مکث نمودم که از سوی قضات چه نماینده دادستان چه ریاست و چه حتی مستشار که بر خلاف معمول در پشت سر ما [موکل و وکیل] و درصندلی و میزی مجزا در انتهای اتاق دادگاه حاضر بودند و ظاهرا صدای ما را می شنیدند پاسخی بشنوم... که نشنیدم...به نیکی می دانستم این امر آغاز گر یک تنش( ولو قانونی ) است بی آنکه لزوما وارد ماهیت شوم از کیفرخواست چندین ایراد گرفتم...به گونه ایی که نماینده دادستان به چالش کشیده شد...و با موکل وارد جر و بحث شد ...در عین حال که دادگاه مرا به دفاعیات کتبی هدایت می کرد، مشغول نوشتن شدم اما همزمان پاسخ نماینده دادستان را پینگ پنگی می دادم...که دادگاه به جای تذکر به نماینده دادستان مرا خطاب قرار داده و گفتند که تو فقط بنویس گفتم این جوری که نمی شود من بنویسم ایشان صحبت کند...در ذهنم ترتیب رسیدگی، مدام در گوشم وزوز می کرد، خواستم یادآور شوم گفتم بی خیال...همینی که هست یکی زدی یکی باید بخوری...
   از چند جا باید ایراد می گرفتم از مستشاری که باید در جای نماینده دادستان می بود یا از دادستانی که نباید در آنجا می بود و یا از ریاستی که اداره جلسه را به سلیقه خویش برگزار می کرد...یا حتی از خودم که چرا بی خیالِ ، باقی خیالاتم(مقررات )شوم ولو اینکه خیالم را پس زنند...

۴.در هر حال با ورود نصف ونیمه به ماهیت و... دادگاه از پرونده نقص گرفتند و مقرر شد که بین موکل وفردی از پرونده مواجهه حضوری صورت گیرد.

نمونه لایحه اعلام تخلفات بازپرس به دادستان و تقاضای اعمال نظارت