Апелляционный суд Округа Колумбия подтвердил, что признание решений инвестарбитражей по Энергетической Хартии (ЕСТ) против Испании в судах США может продолжаться; ссылка на Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) не работает (U.S. CoA Distr. of Columbia Circ., No 23-7-31 (NextEra), 23-7032 (9REN), 23-7038 (Blasket); решение от 16.8.24, судьи Пиллард, Пан и Роджерс).  

Напомним, что Испания столкнулась с исками от инвесторов в объекты «зелёной» генерации после того, как в 2008 отменила субсидии для этих проектов. Инвесторы прибегли к ЕСТ, позволяющей взыскивать с государств убытки в таком виде, как если бы проект состоялся в запланированных параметрах (трактовка арбитражной практики). Как подсчитали профессора, подавшие в апелляции amicus за инвесторов, Испания не исполнила минимум 16 решений на ?1.3 млрд.

Суд Справедливости ЕС (Court of Justice of the EU) в делах Achemea и Komstroy признал невозможность инвестиционных арбитражей внутри Евросоюза, т.к. это посягает на его «монополию» по толкованию европейского права (подробнее - здесь). После того, как исполнение решений против государств ЕС в пользу инвесторов из стран ЕС на территории блока стало невозможным, инвесторы пошли в суды Австралии, Великобритании, Швейцарии и США. Ни в одной из этих стран суды пока не поддержали позицию Achemea/Komstroy Не стал исключением и Апелляционный суд Округа Колумбия. Зарубежные суды придерживаются подхода, что обязательства по ЕСТ, Конвенции ICSID и Нью-Йоркской 1958 должны соблюдаться (о решении ВС Швейцарии об исполнении решения в пользу фр. EDF см. здесь).

Для противодействия 9REN и NextEra Испания подала иски по месту их регистрации в Люксембурге (9REN) и Нидерландах (NextEra), потребовав анти-исковой запрет (ASI) исполнять решения по ЕСТ в США под угрозой астрента ?30 тыс (9REN) и ?100 тыс (NextEra) в день, а также штраф в виде сумм, которые компании могут взыскать (у NextEra на руках решение на ?290 млн; 9REN ?41 млн; Blasket ?26.5 млн). 

В ответ на испанский гамбит 9REN и NextEra получили в 2023 в райсуде округа Колумбия анти-анти-исковой запрет против процессов в Европе (о нём здесь). Испания оспорила меры вместе с юрисдикцией в апелляции.

Апелляция единогласно признала, что Испания не может ссылаться на иммунитет по FSIA из-за т.н. «арбитражного» исключения - Конвенция ISCID и Нью-Йоркская 1958 подписаны ею без оговорок. Что касается возражений о том, что Испания согласно Achemea/Komstroy не могла заключать арбитражные соглашения, то они относятся к merits и должны рассматриваться 1й инстанцией среди иных доводов против признания. 

При этом 2 из 3 судей высказались за отмену ASI против Испании, посчитав, что такая мера, влияющая  на отношения с другим государством и могущая «срикошетить» по США, даётся в самых краних случаях (суд «услышал» мнение гос. юристов США и Нидерландов, представивших amicus в пользу отмены ASI; c 36-37 решения).

Особое мнение судьи Флоренс Пан (Judge Florence Y. Pan), не согласившейся с отменой ASI большинством, дышит проарбитражностью:
⁃ «мнение большинства опирается в основном на «международную вежливость» (comity) под влиянием amicus briefs США и Нидерландов», которые «никогда не подавались в райсуд, и поэтому не должны влиять на усмотрение [апелляции]»;
⁃ «требование Испанией вежливости (comity) выглядит слабо, поскольку она сама не соблюдает то, что просит»;
⁃ «Испания пытается пересмотреть выводы трибуналов ICSID в более дружественных судах ЕС…занимаясь форум-шоппингом»;
⁃ «Испания пытается буллить инвесторов, чтобы они отозвали законные требования в США, с помощью штрафов 30 тыс. и 100 тыс. в день»;
⁃ «подтверждение нами юрисдикции райсуда будет пустой победой (hollow victory) для инвесторов, если иностранные суды запретят им признавать решения, выигранные с таким трудом».

Ранее рассказывал как в Испании осудили на 6 мес тюрьмы арбитра Гонсало Стампа за то, что он, несмотря на отзыв его назначения судом, рассмотрел дело по иску наследников Султана Сулу к Малайзии.

Опубликована запись интервью или, лучше сказать, беседы Олега Зайцева и Романа Бевзенко. Многие из озвученных Олегом мыслей и оценок происходящего мне хорошо знакомы и близки в силу того, что мы долгое время вместе работали в Управлении частного права ВАС.

Однако в споре Олега и Романа о целесообразности абстрактных разъяснений в настоящее время мне ближе позиция Романа - о том, что они уже утратили свою функцию создания каркаса для частного права и в остальном сейчас несут больше вреда. Начиная с сомнительной легитимности высшего суда в правотворчестве в тех случаях, где нет конкретного кейса (в конце концов, этих людей никто не выбирал для формирования правил жизни социума), и заканчивая отсутствием нормальной публичной процедуры обсуждения текстов. Напомню, что сейчас ВС готовит такие разъяснения полностью кулуарно.

Речь ни в коем случае не про нафталиновую позицию, что суд не может создавать право. Об этом уже даже на русском языке есть немало хороших текстов, показывающих что это имманентная функция суда. Вопрос скорее в ограничении формы и пределов этого правотворчества. И абстрактное правотворчество наперёд - это выход за пределы полномочий суда.

Нам может не нравиться влияние лоббистов при законодательном процессе или уровень знаний обсуждающих, но не надо забывать, что речь идет о создании правил для этого общества, а игнорировать социум нельзя.

Именно это продемонстрировала, кстати, реформа ГК, которую, как известно, хотели написать в стиле начала 90-х, - группой экспертов-мудрецов, но ничего не вышло, потому что в отличие от начала 90-х, где никакого сформировавшегося общества не было, да и роль формальных правил как регулятора жизни прямо скажем была невысока, в конце нулевых-начале 2010-х гг. уже присутствовали группы консолидированных интересов, которые довольно скептически встретили логику "Мы лучше знаем, что вам нужно".

Формулирование позиций при рассмотрении конкретных кейсов, напротив, позволяет суду развивать право, но не заходить на территорию законодателя, поскольку нюансы обстоятельств, существенные перемены в обществе (вспомним, например, что в США позиция ВС по абортам поменялась уже два раза за последние 100 лет - и это нормально), могут привести суд к иной позиции.

Позиция суда по конкретным делам не воспринимается как высеченная в камне, и этим она хороша. Так и развивается право, десятки кейсов высшего суда на протяжении 10-20-30 лет уже позволяют законодателю приступить к формированию позиции в законе на благодатной почве, а не как сейчас - на основе непонятно кем озвученных проблем, непонятно кем написанных проектов, с содержанием, которое обсудили на разных уровнях десяток-другой чиновников.

Банкротство бывшего адвоката и мэра Нью-Йорка Руди Джулиани (80) пошло настолько не по плану, что он сам попросил прекратить начатую по его ходатайству процедуру по Главе 11 U.S.B.C., согласившись год не обращаться с таким заявлением (U.S. Bankruptcy Court S.D.N.Y., дело 23-12055 (SHL), решение 12.7.24).

Ранее рассказывал о том, как г-н Джулиани в конце 2023 подал заявление о банкротстве по Гл. 11 (реорганизация) после того, как присяжные Округа Колумбия обязали его заплатить ?145.9 млн, из которых ?75 млн - штрафные убытки, г-же Фриман и г-же Мосс - сотрудницам избиркома штата Джорджия из-за порочащих репутацию и причинивших моральный вред обвинений в подтасовке результатов президентских выборов 2020, высказанных Джулиани.

По Гл. 11 должник получает приостановку исполнения требований к нему (automatic stay) и остаётся управлять своим имуществом (debtor in possession) взамен раскрытия активов и подготовки плана реорганизации, который должны одобрить кредиторы. Видимо идея г-на Джулиани и его адвокатов состояла в том, чтобы, получив приостановку, добиваться пересмотра решения на ?145.9 млн.
Вскоре после начала процедуры по Гл 11 должник попросил у суда разрешить нанять адвокатов для ходатайств в суд Округа Колумбия и снять мораторий, чтобы оспаривать требования по вердикту присяжных. Суд разрешил при условии, что не будут тратиться средства конкурсной массы.

Почему-то г-н Джулиани не пошёл сразу в апелляцию по ?145.9 млн, пытаясь добиться пересмотра в суде 1й инстанции по «экстраординарным» основаниям (тест: «разумные мужчины и женщины никогда бы не вынесли решение в пользу истца»). Возможно, тактика связана с тем, что 1е решение суда, подтвердившее ложность высказываний г-на Джулиани, было ‘default’, т.е. без мотивов. Так суд отреагировал на отказ ответчика раскрыть доказательства, касающиеся его высказываний, в рамках discovery. После этого присяжным осталось лишь определить сумму убытков. Как бы то ни было, 15.4.24 судья Хоуэлл (U.S. District Judge Beryl A. Howell) отклонила ходатайства о пересмотре default judgment и вердикта. Можно переходить к апелляции.

Но теперь суд по несостоятельности отказал в повторном ход-ве нанять адвокатов для апелляции и снова приостановить мораторий, т.к. дело по Гл.11 не развивалось, должник не нанял бухгалтера и не сотрудничал с кредиторами.

Пока г-н Джулиани ждал рассмотрения в суде Округа Колумбия, Комитет кредиторов (КК) в банкротном деле в Нью-Йорке:
⁃ получил приказ о раскрытии всех активов г-на Джулиани и его компаний (должник формально согласился, но реально не сотрудничал);
⁃ потребовал, чтобы г-н Джулиани продал дом во Флориде, чтобы экономить деньги кредиторов;
⁃ подал ход-во о передаче управления активами независимому trustee, обвинив должника в сокрытии заработков и активов.

После отказа по 2му ходатайству для оспаривания вердикта присяжных г-н Джулиани подал 1 стр заявление о конвертации Главы 11 в Главу 7 (распродажа имущества). КК 8.7.24 возразил на 33 стр, заявив, что он относится к банкротству как шутке, не раскрывает документы, притворяется «стариком, не помнящим адрес своего особняка во Флориде» и затягивает как может.

Если бы назначили trustee, тот получил бы доступ ко всем документам и финансовой информации, а должник полностью утратил бы контроль. И накануне слушаний по ход-ву о назначении trustee г-н Джулиани, оставшийся без адвокатов, подтвердил согласие с прекращением процедуры по Гл.11.

Учитывая его многолетнюю адвокатскую практику, г-на Джулиани, которого сейчас лишили статуса из-за дела по диффамации, соглашаясь на прекращение дела о банкротстве, скорее всего думал не столько о себе, сколько о сохранении адвокатской тайны своих клиентов. Много лет им был и кандидат в президенты США Дональд Трамп.

Теперь бывший прокурор-мэр-адвокат может подавать апелляцию на default judgment и вердикт на ?145.9 млн, а Фриман и Мосс, как и другие кредиторы - пытаться продать с молотка его имущество (в Гл.11 их оценили в ?6-10 млн).

В Нью-Йорке всю неделю продолжался суд над бывшим владельцем Archegos Capital Биллом Хвангом (Bill Hwang; о процессе пишут Bloomberg и FT).   

Как сообщал здесь, Хванг (состояние до банкротства ?36 млрд) придумал 2 вещи: (1) привлекать средства как «семейный фонд», не требующий регистрации в SEC, и (2) накапливать позиции через «свопы полной доходности» (total return swaps), когда владеешь акциями, не будучи в реестре акционеров (не раскрываешь информацию о приобретении крупных пакетов, поскольку, формально, акциями продолжают владеть банки).

Archegos (греч. «вождь») скупал пакеты медийно-развлекательных компаний (ViacomCBS и др.), росшие в COVID-19 . В марте 2021 цены обрушились. Веря, что найдёт деньги, Хванг приказал докупить упавшие акции на ?900 млн, истратив всю ликвидность. В марте Archegos схлопнулся из-за margin calls на ?13 млрд (данные FT). Основными кредиторами на ?10 млрд стали крупнейшие банки. Credit Swiss потерял больше всех - около ?5.5 млрд (Paul Weiss, проводивший внутреннее расследование, пришёл к выводу, что сотрудники банка действовали не злонамеренно, а просто недоглядели).  

Г-на Хванга обвиняют по редкому составу - манипулирование рынком акций с целью «разгона» купленных с «плечом» бумаг; 7 эпизодов по акциям ViacomCBS, GSX Techedu, iQIYI, Tencent Music, Vipshop и Discovery Communications. 

По отработанной схеме прокуратура задержала собственника бизнеса, г-на Хванга, и его ключевых сотрудников. Чтобы не попасть в тюрьму, либо попасть на небольшой срок, сотрудники заключили соглашение со следствием и дают показания на бывшего босса как star witnesses обвинения. Показания инсайдеров  производят впечатление на присяжных. Методика сработала в делах Элизабет Холмс (дело Theranos - инновационный забор мед.анализов, оказавшийся «пшиком»; получила 8.7; подробнее - здесь) и Сэма Бэнкмана-Фрида (банкротство криптобиржи FTX; получил 25; подробнее - здесь).

Главным свидетелем обвинения против г-на Хванга стал бывший директор по рискам Скот Бейкер (Scott Becker), признавшийся в мошенничестве. В суде г-н Скот два дня рассказывал, как был вынужден врать клиентам о составе и размерах портфеля, а также кэша на счетах, когда хотели закрывать позиции. Ложь подкреплялась недостоверной отчётностью финдира Патрика Халлигана (Patrick Halligan), находящегося на скамье подсудимых вместе с Хвангом и не признавшего вину.  

Когда присяжные не могут разобраться в необычных финансовых инструментах, допросы останавливают для пояснений.

Банкротства Greenisill и Archegos, случившиеся в один год, окончательно утопили CS, после чего у Швейцарии не осталось вариантов, кроме убеждения UBS его поглотить.

По следам приговоров Холмс, Бэнкмана-Фрида, Труонг Май Лан (Truong My Lan, 67; высшая мера за мошенничество на ?12 млрд во Вьетнаме) колумнист FT Раймер Рингби (Rhymer Ringby) рассуждает «Почему богачи воруют?», упуская деталь: в ходе слушаний обвинение пыталось доказать, что поступки обвиняемых обуславливало не ощущение безнаказанности, а стремление казаться-стать самым богатым (Хванг) или успешным (Холмс). Бэнкману-Фриду было комфортно тратить деньги клиентов FTX как свои.

В это время, как пишет FT, в суде Содружества Вирджинии (Commonwealth of Virginia) VIP-клиенты фонда Credit Suisse, доходность которого привязывалась к поставкам сырья (supply-chain finance funds), пытаются добраться до активов угольной компании Bluestone Resources, принадлежащей семье губернатора Западной Вирджинии Джима Джастиса (Jim Justice). Оспариваются, как считают истцы, предпочтительные выплаты местному банку Carter Bank на ?260 млн. Вкладчики фонда договорились с Bluestone о возврате в рассрочку ?320 млн + %% от продажи бизнеса, если удастся продать. Но бизнес нужно было проинвестировать. Банк Carter, много лет кредитовавший семью Джастиса, имел собственные требования и виды на активы. Кредиторы борются за гольф-курорт Greenbrier с бункером «Судного дня», вмещающим всех членов Конгресса. Тяжба связана с банкротством финтеха Greensill (о нём здесь), из-за которого CS потерял  ?2.6 млрд.

СКЭС ВС РФ в деле Магнит-НН сделала очень важный вывод, что инициирование дела о банкротстве является неправомерным, если кредитор может получить быстро деньги путем обращения взыскания на предмет залога и от платежеспособного поручителя.
Ранее примером такого подхода, требующего правомерного интереса для введения процедуры банкротства, был Пленум по залогу при банкротстве, который не разрешает инициировать дело о банкротстве залогодателя-третьего лица.

История о сносе судном «Дали» (M/V Dahli), направлявшимся из США в Шри-Ланку, балтиморского моста им. Фрэнсиса Скотта (Francis Scott Key Bridge) может стать крупнейшим случаем морского страхования. Тем временем сингапурские Grace Ocean Private Limited и Synergy Marine (судовладелец и оператор) поспешили в федеральный суд округа Мэрилэнд (U.S.Dist. Court Dist. of Maryland Northern Division, Case 1:24-cv-00941-JKB) с заявлением об освобождении или ограничении ответственности стоимостью судна (?42.5 млн за минусом ремонта; п.18 заявления) и платой за перевозку (?1,17 млн). На сумму ?43’671’000 предлагают страховую гарантию.

Заявление Grace и Synergy подано по Закону об ограничении ответственности судовладельцев (Limitation of Liability Act) 1851 (сейчас его нормы закреплены в 46 U.S. Code § 30502). Принимая закон в 1851, Конгресс стремился стимулировать судостроение и перевозки, уравняв американских перевозчиков с зарубежными, в чьих странах уже действовали статуты об ограничении ответственности за ущерб из-за событий вне контроля судовладельцев (шторм, пиратство и проч. - см: "Maritime Limitations of Liability: A study in conflict of laws". Duke L.J.. 1962 (2): 259–271).

На практике выяснилось, что закон США зачастую более благоприятен, чем законы других стран, в части ограничения ответственности. Плюс, суды США уравняли в правах американских и иностранных судовладельцев; когда к иностранцам предъявляли иски о возмещении ущерба, они обращались в американские суды по Закону 1851. Так произошло и после гибели «Титаника», когда судовладелец обратился с заявлением в суд Южного округа Нью-Йорка, чтобы «кэпировать» убытки. Первая инстанция не нашла привязки к США, посчитав, что ответственность регулируется законом флага судна (британский). Верховный Суд США в решении, написанным одним из самых известных судей common law Оливером Холмсом, поменял подход на противоположный: Закон 1851 должен применятся как «статут суда» (lex fori), поскольку «…законы форума могут отвергать исполнение обязательства на основании противоречия домашней политике,  или отвергать исполнение за исключением действующего определённого лимита» (Oceanic Steam Navigation Co. v. Mellor (The Titanic), 233 U.S. 718 (1914); Судья МакКена тогда не согласился, посчитав, что должно применятся право Великобритании). С той поры норма об ограничении ответственности балансирует в судеб.практике США между процессуальными и материальными, но чаще считается процессуальной.

Сложность для компаний-владельцев «Дали» в том, что для использования Закона 1851 они должны доказать полную невиновность в произошедшем, т.е. что катастрофа произошла не по их вине или небрежности, недосмотру; даже если была чья-то вина, то они об этом ничего не знали (п.13-14 заявления). Морской адвокат Хью «Шкип» Ламберт (Hugh “Skip” Lambert) пояснил The Baltimore Sun, что подача заявления по Закону 1851 – это обычное дело, когда судно во что-то врезалось. Но доказать полную невиновность очень трудно и редко удаётся.

Как пишут заявители, катастрофа произошла из-за того, что вскоре после выхода из порта Балтимора на судне полностью вырубилось электричество, из-за чего произошла потеря тяги. Судно начало дрейфовать, бросило якорь, и в 1:28 ночи его снесло на опору моста (п 9-10 заявления). На мосту находилось 8 рабочих (2 пострадали; 2 нашли мёртвыми; 4 не нашли).     

Если у владельцев «Дали» получится реализовать стратегию, претензии потерпевших к ним будут собраны в одном процессе в федеральном суде перед одним судьёй, вместо множества судов, включая суды штатов, где иски будут рассматривать присяжные, что всегда непредсказуемо.

Ограничение ответственности по Закону 1851 не касается смерти или вреда здоровью, когда компенсация считается по формуле ?60 за тонну груза («Дали» с 4679 контейнерами весил более 112 тыс.тн).

Ранее рассказывал, как власти Египта отпустили «Ever Given» с 18 000 контейнерами, севший на мель в Суэцком Канале, получив «сотни миллионов» за спасательную операцию и буксир в подарок от владельца судна.

Художник Дэмиен Херст (Damien Hirst) оказал в двусмысленной ситуации, когда выяснилось, что его работа с тигровой акулой сделана не в 1999, которым датирована, а 2017. Расследование появилось в The Guardian.

Работа 1999 года, названная «Неизвестное (Разведанное, Объяснённое, Разорванное)» (The Unknown (Explored, Explained, Exploded)), представляет собой 4-метровую акулу, разделённую на 3 части в стеклянных ящиках с формальдегидом. Шесть лет назад она стала главным украшением бара казино Palms в Лас-Вегасе. Владельцы отеля братья Лоренцо и Франк Фертитта (Lorenzo Fertitta and Frank Fertitta III) предположительно заплатили за неё ?8 млн. Братья Фертитта, как пишет газета, заработали ?4 млрд от продажи компании по организации боёв Ultimate Fighting Championship (UFC), потратив на реновацию Palms ?620 млн. Когда перепродали его в 2021, акула осталась в пользовании нового владельца минимум до 2025.

Работа г-на Хёрста стала четвёртой скульптурой серии «Естественная история». Другие, тоже сделанные гораздо позже годов датировки - голубь, маленькая акула и 2 телёнка («Каин и Авель»), экспонируются в Гонконге, Нью-Йорке, Оксфорде и Лондоне.

Когда Хёрст выставил другую акулу в Гонконге, она датировалась 1993–1999, что предполагало годы начала и окончания.

The Guardian зацепился за вопрос, потому что принято полагаться на то, что работа должна окончена в год, который на ней указан. Из этого исходят музеи, аукционные дома и частные покупатели. Но, как выяснилось, г-н Хёрст придерживается иного мнения. Его компания «Science Ltd» сообщила The Guardian, что «формальдегидные работы относятся к концептуальному искусству, и дата, проставляемая Дэмиеном Хёрстом, это дата «концепции» работы…это не физическое создание работы или обновление её частей, но скорее намерение или идея, стоящие за работой». Обновление упомянуто не случайно. В 2006 г-н Хёрст заменил 4-метровую акулу миллиардеру Стиву Коэну (Steve Cohen) в скульптуре «Физическая невозможность смерти в уме кого-то живущего» (1991), купленной за ?8 млн. Старая акула стала разлагаться. Коэн оплатил замену.

Юристы г-на Хёрста добавили тумана, сказав, что использование даты «концепции» на формальдегидных работах - обычный подход художника, и «датирование художественных работ, особенно концептуальных, не регулируется никакими стандартами [и художники] вправе быть, и часто непоследовательны в датировках».

The Guardian пишет, что работникам компании Хёрста, якобы, дали инструкции состарить животных, чтобы они выглядели «как из 1990х». Юристы художника отрицают, что это было сделано специально, ссылаются на «художественный процесс».

Пока не ясно, как отреагируют на информацию по смещению дат музеи, где выставлены работы Хёрста.

the Guardian

Damien Hirst shark that sold for about $8m is fourth 2017 work dated to 1990s

Exclusive: Sculpture bought by US billionaires was made almost 20 years after date that appears in its name

В антимонопольном иске против корпорации «Apple», поданном 21.3.24 в федеральный суд округа Нью-Джерси (дело №2:24-cv-04055), Генпрокурор США и прокуроры 16 штатов/округов выдвигают 5 обвинений в ограничениях на рынке смартфонов и программ к ним:

1.       Доступ «супер-приложений» с широкими функциями, которые могут работать одновременно в iOS и Android в рамках одного пользовательского профиля. Несут угрозу «суверенитету» Apple, позволяя пользователям уходить к конкурентам (приводится пример Kindle, с.3 иска).
2.       Использование программами iPhone облачных сервисов, снижающих зависимость от дорогого «железа», в том числе, дорогих смартфонов. Это особенно актуально для геймеров и разработчиков игр.
3.       Доступ к iPhone не-эппловским мессенджерам; пересылка между айфонами и неайфонами менее безопасна и качественна.
4.       Доступ к функциям iPhone чужих смарт-часов (связь со смартфоном, уведомления о сообщениях и ответ на них, др.); вред инновациям в сфере смарт-часов.
5.       Доступ iPhone к «цифровым» кошелькам и их сервисам от сторонних провайдеров.

Утверждают, что Apple охраняет «периметр» iOS 2-мя способами: контроль за допуском конкретного приложения в AppStore и отказ в доступе сторонних приложений, в отличие от эппловских, к важным функциям (API) опер.системы iOS.

Антимонопольный Закон Шермана 1890 (ст.2; Sherman Antitrust Act of 1890), принятый до изобретения Интернета, успешно опробовали в конце 1990х в знаковом для антимонопольного права деле United States v. Microsoft (253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001)). Тогда прокуратура доказала, что Microsoft монополизировало рынок Интернет-браузеров для компьютеров с Windows, ограничив возможность удалять майкрософтовский Internet Explorer, устанавливая другие браузеры, в первую очередь, Netscape.

Вспоминая Microsoft, прокуроры обращают внимание, что тогда Apple сам выступал в роли потерпевшего, чья межплатформенная QuickTime не могла нормально работать с Windows (п.28 иска). В том деле старший вице-президент Apple на допросе обвинил Microsoft в создании технических препятствия для работы эппловского [проигрывателя медиафайлов] QuickTime в Windows и распространении информации, что QuickTime работает ненадёжно в то время, как проблема была в Windows.   

Для Netscape и QuickTime, прокуроры используют понятие «middleware» (п.163 иска) - устройств или программ, предназначенных для работы на разных платформах. Если в Microsoft это были только браузеры и Java, сейчас к ним относят «суперприложения», интернет-браузеры, смарт-часы, электронные кошельки и проч.  

В ноябре 2001 государство достигло с Microsoft мирового соглашения, предусматривающего свободный доступ к Windows для браузеров и медиаплейеров других производителей (п.32 иска). Это соглашение, по мнению истцов, создало почву для стремительного роста Apple, балансировавшего на грани банкротства. В 2001 он вывел на рынок iTunes и iPod, изначально работавших только на Mac. Когда Microsoft согласилась допустить сторонние программы в Windows, Apple выпустила версию iTunes совмещённую с Windows (2003). В следующие 20 лет продано сотни млн. iPods; Apple стал лидером рынка онлайн-музыки. C 1998 (иск к Microsoft) до 2024 рост акций Apple с ?0.31 до ?171.48 (166’385.4%).

Иск развивает тезисы, заложенные в деле Epic Games против Apple, о том, что BigTech не может просто «стричь ренту» с других разработчиков. В том деле Apple удалось отстоять экосистему iOS, но суд обязал допустить возможность покупок в играх без эппловской 30% комиссии (подробнее о решении 10.9.21 здесь).

Обвиняя Apple в сдерживании инноваций, США помогают новым IT-компаниям, из которых должны вырасти будущие «единороги», в том числе, разрабатывающие оружие с AI.

В это время в Калифорнии появился антимонопольный иск совершенно другого рода - к Hermés из-за, якобы, искусственного создания дефицита сумок Birkin. Двое истцов утверждают, что сумку невозможно купить, пока не купишь много всего другого (Cavalleri et al. v. Hermès International; №3:24-cv-01707-AGT, Northern Dist. of California).

www.justice.gov

Justice Department Sues Apple for Monopolizing Smartphone Markets

The Justice Department, joined by 16 other state and district attorneys general, filed a civil antitrust lawsuit against Apple for monopolization or attempted monopolization of smartphone markets in violation of Section 2 of the Sherman Act.

Судья Высокого Суда Эндрю Бейкер (Mr Justice Andrew Baker) отказался лететь в Дубай, чтобы заслушать ответчиков по иску датской таможенно-налоговой службы (Skatteforvaltningen, сокращённо - SKAT), опасающихся лететь в Лондон из-за риска ареста (Skatteforvaltningen v Solo Capital Partners LLP & Ors [2024] EWHC 19 (Comm), решение 12.1.24). Их допросят по видеосвязи.

Для контекста нужно знать, что SKAT предъявил иск в Высокий Суд в 2018 к Санджаю Шаху (Mr Sanjay Shah), его британскому фонду Solo Capital Partners, а также жене и членам семьи, партнёрам по бизнесу и посредникам в их операциях (114 ответчиков), чтобы вернуть ?1.44 млрд. Датчане отдали их в качестве возврата подоходного налога (27%) на дивиденды датских компаний иностранным акционерам. Налоговые декларации подавались от британских и других компаний из «уважаемых» юрисдикций, чтобы пользоваться спец. режимами для избежания двойного налогообложения. Когда выяснилось, что никаких дивидендов не платилось, Шаха начали преследовать по всему миру, в основном, через уголовные дела. Он с семьёй и партнёрамми заблаговременно перебрался Дубай, приготовившись защищаться.

Получив дело, судья Бейкер в 2021 вынес решение о том, что у английского суда нет юрисдикции, т.к. суд не может помогать иностранным государствам собирать налоги на британской территории, иначе нарушается принцип суверенитета ([2021] EWHC 974 (Comm)). Сформулированные как частно-правовые требования SKAT имеют в основе налоговую функцию. В 16-м издании Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws (2022), основной книге по английскому МЧП, этот принцип закреплён в Правиле 20: «У суда нет юрисдикции рассматривать иск с целью взыскания, прямо или косвенно, штрафа, дохода или исполнения иного публичного закона иностранного государства» ([2023] UKSC 40, п.2).

Апелляционный суд отменил решение об отказе в юрисдикции, посчитав, что SKAT не собирает налоги, а предъявил требование из-за мошенничества (возврат необоснованно выплаченных сумм; [2022] EWCA Civ 234). Эту позицию в конце 2023 поддержал Верховный Суд ([2023] UKSC 40). Дело вернулось судье Эндрю Бейкеру для подготовки к слушаниям (с 9.4.24 до конца июля). 

На троих ответчиков, Грэхэма Хорна, Анупе Дхорадживала и Раджена Шаха, выписаны европейские ордера на арест. Если прилетят в Лондон, их могут задержать и выдать Дании (Санджая Шаха, главного подозреваемого, Дубай экстрадировал в Данию 6.12.23, где его сразу арестовали).

Солиситоры DWF попросили судью Бейкера отложить слушания и назначить себя «специальным экзаменатором» (special examiner; CPR 34.13(4)), чтобы провести допрос ответчиков в Дубае в DIFC, а затем использовать стенограммы показаний в Лондоне вместо допроса.

CPR разрешают суду назначить «экзаменатора» для получения показаний (depositon) за рубежом, если это разрешено государством, где находится свидетель. Нужно попросить у иностранного государства разрешение, направив ему письмо (CPR 34.13(2)).

Изучив Процессуальные правила DIFC, cудья Бейкер пришёл к выводу, что назначения им себя special examiner недостаточно, т.к. ещё нужно, чтобы его назначил таковым суд DIFC (DIFC Court Rules 30.65ff , 30.78; пп 14-16 решения 12.1.24). В роли examiner в Дубаи он перестанет быть судьёй Высокого Суда, т.е. не сможет осуществлять возложенные полномочия и контролировать допрос по CPR (например, отводить некоторые вопросы, требовать, чтобы свидетель отвечал, и т.д.). Судья посчитал, что у него нет права приостановить свои полномочия, пусть даже на время (п 25 решения). Поэтому ответчики будут давать показания по видео (это не должно повредить качеству процесса). Суд указал, что желает видеть допрашиваемых на большом экране высокого качества так, как они выглядели бы, если бы явились лично, с хорошим качеством звука и связи (п 36 решения).